Het lezen van Foucault zoals in orde en straf en de ideeën die ik daar beschreef voor het strafrecht hebben tot de nodige discussie geleid. Ik probeer een aantal zaken nader uit te werken.
Voordat we verder de verschillende mogelijkheden nog eens bekijken moeten we ons eerst verder verdiepen in de oorzaak van de aandacht voor de dader in plaats van de daad; de wens in de eerste plaats het individu te verbeteren of te genezen in plaats van te straffen of uit te sluiten.
Nogmaals: individualisme
De belangrijkste oorzaak van het kijken naar de dader in plaats van de daad is de opvatting dat ieder menselijk leven een mens is, tegenwoordig opgerekt tot de ongeboren vrucht en bepaalde vormen van ander dierlijk leven: (sommige) dieren zouden ook een soort van mensen zijn, met menselijke gevoelens en emoties en als mensen te behandelen. De kern van deze opvatting: “mensen” worden gezien als gelijke ander (“als u en ik”) en niet als resultaat van hun verschillende afkomst en geschiedenis, want “daar kunnen ze niets aan doen”. Fundamenteel zijn mensen gelijk. Dat dat in de praktijk niet zo is, is de afwijking.
Deze opvatting wordt vertaald naar het ideaal van de gelijke kans en is in de eerste plaats noodzakelijk om te kunnen rechtvaardigen dat jij terecht je (bevoorrechte) positie bekleedt omdat jij de kans benut hebt die ieder ander ook had kunnen benutten.
Een tweede, minder voor de hand liggende reden voor dit gelijkheidsdenken is dat alleen in een situatie waarin de ander evenals jijzelf normen niet alleen navolgt maar ook voor de norm zelf verantwoordelijk lijkt (men laat zich door niemand “de wet voorschrijven”), de eigen houding voor de ander aanvaardbaar wordt waarmee die wederkerig ook voor jezelf mogelijk wordt: het is de voorwaarde waaronder het eigen individualisme aanvaardbaar wordt.
Het gaat hier om de fundamentele morele waarde van het liberale individualisme: “wat u niet wilt dat u geschiedt, doe dat ook de ander niet”. Of, positief geformuleerd: doe alleen de ander wat u zelf zou willen dat u gedaan wordt. Die wet kan alleen werken als we die ander als gelijke zien en het gevolg daarvan is dat we ook mensen die op het eerste gezicht niet aan die vereiste voldoen daar “in wezen” wel in staat toe moéten achten, want anders zouden die óns wel eens niet als gelijke kunnen zien. Iedereen is uiteindelijk een moreel aanvaardbaar maar zelf-verantwoordelijk individu. De afwijking daarvan zit slechts aan de oppervlakte en is corrigeerbaar.
Uiteindelijk leidt deze houding tot de vreemde idee dat mensen weliswaar het product van hun geschiedenis (opvoeding, aanleg) zijn maar daar “zelf” niets aan kunnen doen en dus als dader voor hun daad geëxcuseerd zijn. Gelijktijdig zijn ze in principe corrigeerbaar voor hun betreurenswaardige afwijking en dan zijn ze juist weer een “zelf” dat niet als product van die historie gezien wordt maar beschikken ze over een universeel bij iedereen gelijkelijk aanwezig geachte “menselijke” kern die de eigen treurige geschiedenis kan overwinnen.
Een belangrijk effect van dit zich losmaken van de geschiedenis is dat mensen zichzelf niet meer als deel van een gemeenschap ervaren en dat ook op de ander toepassen. Dit leidt tot de veel gehoorde uitspraak dat je iedereen als individu en niet als lid van een groep moet beoordelen, want dat willen en doen we zelf ook, gekoppeld aan de complementaire uitspraak dat men zelf tot geen groep gerekend kan en wil worden. Nu verlangen maar weinigen terug naar het verstikkende klimaat van de gereformeerden of vergelijkbaar, maar de totale ontkenning is weer het andere uiterste. En maakt behoorlijk eenzaam en machteloos.
Erkenning dat mensen het product zijn van een geschiedenis, van hun opvoeding zou tot de omgekeerde conclusie moeten leiden. Zij zijn juist wel onderdeel van die geschiedenis, verbonden met het lot en de mogelijkheden degenen die ze voortbrachten, zowel biologisch als cultureel en als zodanig lid van een groep.
Ik wil daarom de zogenaamde “gouden regel” van hierboven omdopen tot “loden regel”: ballast die ons blind maakt voor de werkelijkheid.
De mens als waar: vervreemding
Een andere redenering met betrekking tot het individualisme is die zich baseert op de vervreemding van de (handels)waar. Producten die voor de markt geproduceerd worden verschijnen op de markt zonder hun geschiedenis. We weten niet wie ze gemaakt hebben en dat zou ons trouwens tegenwoordig niet meer helpen daar het aantal mensen dat aan een product heeft bijgedragen enorm groot is. Maar hun betrokkenheid is minuscuul, variërend van delen van seconden (voor de ontwerpers van een machine) tot enkele seconden (voor degenen die de machine maken en hem bedienen) tot hooguit een minuut. Dit mondt uit in per producerende organisatie identieke producten die uitsluitend op hun nuttige eigenschappen beoordeeld worden en alleen verschillen met vergelijkbare producten van andere producerende organisaties. Elk flesje Heineken smaakt hetzelfde en elk flesje Grolsch ook. De kwalitatieve verschillen hebben niet meer te maken met de individuen die het produceren maar zijn kenmerken van het product zelf geworden, samengevat in het merk, het etiket.
Dit in tegenstelling tot de arbeidsdeling binnen een gemeenschap, waarbij men de producent kent. Zo weten we bijvoorbeeld binnen het huishouden wie er gekookt heeft en dus wie er verantwoordelijk is voor het al of juist niet geslaagd zijn van de maaltijd. Ook betaalde diensten, voor zover klant en dienstverlener niet gestandaardiseerd worden zoals bij McDonalds, kennen een persoonlijke band.
De producerende organisaties op hun beurt gebruiken, om deze standaardisatie te bereiken zoveel mogelijk identieke grondstoffen. Bepaalde graansoorten in bepaalde verhoudingen met hetzelfde water en dezelfde kruiden. Dit geldt ook voor de gebruikte arbeid, die men het liefst zo gestandaardiseerd mogelijk en los van de productie -de voortbrengings- en opvoedingsgeschiedenis van de werker- inkoopt. Daarbij dienen individuen per functie zo uitwisselbaar mogelijk moeten zijn en dezelfde nuttige eigenschappen te bezitten. Het individu dient zich te presenteren als iemand met bepaalde kwalificaties, d.w.z. eigenschappen die los staan van hoe die die precies verworven heeft. Uiteraard speelt het “merk” een belangrijke rol (afgestudeerd in Oxford of aan de universiteit van Timboektoe). En hoewel men de facto tot allerlei groepen behoort gaat het er juist om je als bijzonder gekwalificeerd individu te onderscheiden. Je CV is dan ook niet je werkelijke historie maar een onderdeel van je huidige kwalificatie.
Ook vanuit die optiek zijn definitieve mislukking of niet-passendheid ongewenst. Het foutieve menselijke product moet gerepareerd of opgepoetst (denk: coaching, outplacement) worden en mag niet worden weggegooid. Een eigenaardig verschil met de niet menselijke-producten die indien kapot juist wel worden weggegooid. Een verschil dat noodzakelijk is om de illusie in stand te houden dat iedereen van krantenjongen miljonair kan worden.
Een alternatief “straf-“recht
Volgens Foucault is de basis voor dit alles gelegd in de hervorming van het strafrecht tussen 1750 en 1850 en het ligt voor de hand, ook gezien het matig functioneren van het rechtssysteem over een andere, meer sociale en minder op het individu gerichte opzet na te denken. Mijn schets voor een alternatief blijkt vragen op te roepen. Hoewel het nog steeds een denkrichting betreft en beslist geen uitgewerkt alternatief is probeer ik de zaken wat uit te breiden en te verdiepen.
Zoals gesteld zou bij de afhandeling van onwettig gedrag het voorkomen van de herhaling ervan, het beschermen van de samenleving tegen dergelijke daden, voorop moeten staan. Deze houding is fundamenteel anders dan in het huidige rechtssysteem waarbij het in de eerste plaats gaat om de dader wiens ongewenste gedrag als te corrigeren afwijking gezien wordt. In het eerste geval moet in de eerste plaats het gedrag stoppen, in het tweede geval dient er weer een bruikbaar individu geproduceerd worden.
Dat wil niet zeggen dat het tweede gezichtspunt geheel verlaten wordt maar de kansen worden anders gewogen en, belangrijk, het initiatief zal meer van de dader uit moeten gaan. Bij de rechterlijke beoordeling speelt de reputatie, de waardering van het handelen van het individu in de loop van diens leven, een veel belangrijker rol en blijft niet beperkt tot een eventueel aanwezig strafblad. De houding, gevoelens, mogelijkheden en psychische hoedanigheid -waaronder diens toerekeningsvatbaarheid- van het individu zijn ondergeschikt en hoeven minder goed onderzocht te worden. Bij de sanctie blijft een relatie met de zwaarte van de begane wandaad bestaan. De gebruikelijke vier aspecten van het strafrecht: correctie, vrijwaring van de maatschappij, genoegdoening en afschrikking blijven van belang maar de verschuivingen zouden tot uitdrukking gebracht moeten worden in een andere naam dan “strafrecht”
Bij bescherming van de maatschappij ligt “uitsluiting” als sanctie het meest voor de hand. Naast bescherming van de maatschappij heeft uitsluiting als tweede nuttige functie dat het in meerdere of mindere mate buiten de maatschappij geplaatste individu zelf normloosheid ondervindt en daardoor gemotiveerd kan worden de eigen heropvoeding ter hand te nemen. De zwaarste sanctie zal uitsluiting voor onbepaalde duur onder minimale omstandigheden zijn, zonder privacy of contact met de buitenwereld. En zonder enige bescherming tegen de andere uitgeslotenen waarmee men gedwongen samenleeft. Maar ook in die situatie zal periodiek een mogelijkheid geboden worden zich te disciplineren en zo te kwalificeren voor een beter regime. En heel misschien ooit terugkeer in de maatschappij. Voor een iets uitgebreidere beschrijving van uitsluiting (maar in wat ruigere bewoording) zie: Maatschappelijk afval graag in het putje.
Een uitbreiding kan zijn om naast maatregelen tegen de overtreder (uitsluiting of correctie) degenen die verantwoordelijk zijn voor het tot stand laten komen van de slechte reputatie daarvoor verantwoordelijk te houden en die bij de oplossing van het probleem in te schakelen. Deze producenten van het maatschappelijk ongewenste gedrag vertonende individu zijn niet alleen de ouders/opvoeders maar ook andere nauw betrokkenen. Zij kunnen eventueel zelfs in een sanctie betrokken worden.
Efficiëntere procesvoering: rechten voor verdachte en verdediging
Een belangrijk element is dat de nauwgezetheid van de procesvoering gerelateerd wordt aan de reputatie van de dader en aan die van de andere deelnemers aan het proces. Dit betekent enerzijds een opwaardering van het sociale element, van de geschiedenis van het individu. Aan de andere kant dient het de vereenvoudiging van de procesvoering. Deze vereenvoudiging houdt een inperking in van de rechten van verdachten met een lage reputatie, waaronder beroepsmogelijkheden en een grotere beslissingsbevoegdheid van de rechter of de jury, die vereenvoudiging van wetten mogelijk maakt. De kans op een onterechte veroordeling zou daardoor toe kunnen nemen. Dat is een punt dat de nodige discussie oproept.
In de eerste plaats moeten we hier het probleem van een onterechte veroordeling zelf nader bekijken. Ieder door mensen gemaakt systeem kent de mogelijkheid tot fouten of het nu een fysiek systeem zoals een vliegtuig of auto betreft of een sociaal systeem zoals een school, rechtbank, fabriek of ziekenhuis. De natuur niet, daar noemen we ongewenste verschijnselen zoals een zware storm een ramp, waarbij pas een tekort schieten bij het voorkomen van schade of bij de hulpverlening als falen van een sociaal systeem wordt aangemerkt. Fouten hoeven niet altijd nare gevolgen te hebben. Een kapot onderdeel van een auto hoeft niet altijd tot een (fataal) ongeluk te leiden. Op het recht toegepast: iemand kan op onjuiste bewijsvoering veroordeeld worden maar het toch gedaan hebben. Fouten kunnen toerekenbaar zijn: een chirurg die een tang mist bij de telling maar niet in de patiënt gaat zoeken. Een bedrijf dat uit zuinigheid een voorgeschreven veiligheidsmaatregel achterwege laat.
Het is een gevaarlijke illusie te denken dat fouten kunnen worden uitgesloten. Iedere poging een fout uit te sluiten vergt een nieuwe maatregel met bijbehorend regelsysteem die het geheel complexer maakt en de mogelijkheid tot nieuwe, andere fouten introduceert. In het recht werken deze systemen zodanig dat door fouten in werkwijzen die voorgeschreven zijn om fouten in het nadeel van verdachten te vermijden regelmatig verdachten vrijuit gaan, waaronder ongetwijfeld een meerderheid die wel degelijk schuldig is. En niet alleen is er een kans op nieuwe fouten, het systeem wordt ook kostbaarder, hetgeen betekent dat het bij gelijkblijvende middelen overbelast wordt, waardoor de kans op fouten verder toeneemt.
Veelal de beste manier om fouten te bestrijden, zeker in professionele systemen zoals onderwijs, recht en gezondheidszorg is om de uitvoering in handen te geven van deskundig personeel dat zelf verantwoordelijkheid draagt voor een duidelijk afgebakend geheel. In een reputatie-systeem heeft het personeel zelf ook een reputatie die bijvoorbeeld gebruikt kan worden om het beste personeel op de moeilijkste gevallen in te zetten. In de huidige tijd is sprake van het tegendeel: Taken worden opgedeeld en voor het eenvoudiger deel toegeschoven aan minder opgeleid en kundig personeel dat leidt tot een zwaarder controle apparaat en verdergaande protocollering waardoor de verantwoordelijkheid verdwijnt en er minder capaciteit is voor de uitvoering van de taak zelf. Dit is overigens geen pleidooi voor het afschaffen van controle en verantwoording afleggen of van het systematisch (bijvoorbeeld aan de hand van checklists) uitvoeren van werkzaamheden.
Bij iedere poging de foutkans te verminderen moet een goede afweging gemaakt worden tussen de middelen die het kost en de resultaten, ook de negatieve, die dat oplevert. Het is duidelijk dat de gebruikelijke uitspraak “liever tien schuldigen ten onrechte vrijgesproken dan één onschuldige ten onrechte veroordeeld” geen goede maatstaf kan opleveren. Het zegt namelijk niets over het aantal ten onrechte (niet) veroordeelden ten opzichte van het totaal aantal. Het enige wat hier uit spreekt is dat het totaal aantal fouten in feite niet belangrijk is. Dat mag best hoog zijn als er maar geen onschuldigen veroordeeld worden. Een standpunt dat ondermijnend werkt op het vertrouwen in het rechtssysteem en maatschappelijk schadelijk is, maar overigens volledig in overeenstemming met het individualisme dat de belangen van het individu boven die van de gemeenschap stelt. Daarnaast is het moeilijk vast te stellen of iemand uiteindelijk ten onrechte (niet) veroordeeld is. Kortom, net als bij deelname aan het verkeer zal er risico op fouten blijven bestaan waarmee eenieder zal moeten leven.
Een maatregel die de kans verkleint zonder extra rechten voor de verdediging of belasting van het apparaat is meer anonimiteit in de hele keten, maar vooral bij de rechter. Als er vooral schriftelijk gerapporteerd wordt is de kans op het objectief bekijken van de feiten groter. Of iemand mooi of lelijk, goed of slecht gebekt, of zielig of een lul is dient voor zover dat niet in de reputatie is uitgedrukt geen rol te spelen. Dat zal door onvermijdelijke empathie of antipathie bij een persoonlijke confrontatie vaak wel gebeuren. Er moet een laag tussen de rechter (en liefst ook sommige andere uitvoerders van het rechtsproces) en de verdachte. De wens om getuigen direct fysiek aanwezig te horen zou ook als een indicatie gezien kunnen worden dat men juist met oneigenlijke middelen de getuige onder druk zet. Meer anonieme procesvoering lijkt een goede mogelijkheid Vrouwe Justitia een blinddoek te verschaffen die zij nu node mist. Een tweede mechanisme is het gebruik van reputatie in het gerechtelijk systeem zelf, gekoppeld aan het in mijn vorige stuk genoemde publiek maken van alle rechtelijke functies en de roulatie daarvan.
Het instellen van beroep zou verzwaard moeten worden. Tegenover extra zorgvuldigheid in de bewijsvoering zou bij schuld een verzwaring van de sanctie moeten staan. Quitte of dubbel, in plaats van nee heb je, ja kun je krijgen.
Civiel recht
Het ligt voor de hand ook het civiele recht met bovengenoemde uitgangspunten te hervormen.
